2025年度《八五普法读本》---七、当“拍黄瓜”遇上“行政许可”

admin

——某市司法局对某县市场监督管理局不当行政处罚决定执法监督案

 

卖了17份“拍黄瓜”，获利34元，被罚5万元……不久前，司法部发布8件行政执法监督典型案例，广东一案例入选。据了解，其中广东一餐饮店涉嫌违法经营出售“刀拍黄瓜”，某县市场监督管理局对其作出没收违法所得34元并处罚款5万元的行政处罚，某市司法局经调查发现该处罚涉嫌过罚不当，督促某县市场监督管理局撤销原行政处罚决定。

 

基本案情

因凉食类食品不在店铺取得的许可经营项目范围内，在销售17份“刀拍黄瓜”、获利34元后，2022年5月，广东一家餐饮店收到了某县市场监督管理局开出的5万元罚单。

某市司法局依照《广东省行政执法监督条例》有关规定，将问题线索移交某县司法局处理。该县司法局调查后认为，该案行政处罚合法、处罚结果恰当，决定维持处罚决定并答复某市司法局。某市司法局对案件进行深入研究后，认为某县司法局的处理不当，决定对该案提级办理。

某市司法局经调查并组织有关部门论证后，依照有关规定向某县市场监督管理局下发《行政执法监督建议书》，督促其自行纠正。某县市场监督管理局根据监督意见，撤销原行政处罚决定，重新作出处理决定，责令该餐饮店经营者改正超出许可的经营项目范围从事食品经营的行为，并处以警告处罚。

 

专家说法

王琳（法律学者）：过罚要相当，处罚不能超过必要限度，这在理论和实践上都没有争议。难点在于，如何判断“相当”？餐馆眼中的“相当”与消费者眼中的“相当”，可能不尽相同。因此，事前如何预防、事中如何约束、事后如何处置，关键在于细化判定程序和判定标准。

执法的目的不是“罚”，而是执法为民，维护公平正义，稳定社会预期。就“拍黄瓜”案来说，更要追问的是，本应三位一体的“服务、教育、处罚”的常态却是重事后处罚、轻事前服务。如果在餐馆申请执照填写经营范围时就有工作人员提醒热食与冷食有别，建议以实际经营行为做好注册登记，也就不会有那么多令网友惊诧的“拍黄瓜”案了。

 

法律分析

1.餐饮店制售凉菜需要办理冷食类许可

我国修订后的《食品安全法》于2015年正式施行。该法以全新的“四个最严”要求来保障食品安全，即用“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”来确保民众舌尖上的安全。

根据法律规定，餐饮服务提供者在办理食品经营许可证时，需要申请经营项目，若制售凉菜，需要有冷食类食品制售许可。可见，餐馆卖凉菜是要有证的。罚款5万元不是针对“拍黄瓜”，而是针对饭店超出经营范围售卖冷食。

餐馆需要取得冷食类食品经营资质才可制售凉菜，想必很多人不从事餐饮行业，对此规定并不了解。凉菜与热菜相比，更容易滋生细菌，因此对菜品的加工过程和环境要求也较高。对餐馆而言，严格管理既是保护消费者的合法权益，也是维护经营者的口碑。食品安全是不可逾越的红线，一旦发生食品安全事故，后果就不只是罚款了。

2.“小过重罚”不符合行政处罚的合理性原则

行政处罚等行政行为不仅要合法，也要适度且合乎理性。《行政处罚法》明确要求“轻微不罚”和“首违不罚”，只要符合条件，行政机关应不予处罚。

餐饮店超出经营范围售卖“拍黄瓜”的违法行为情节显著轻微且没有造成危害后果，存在不予处罚或者免予处罚的法定事由。某县市场监督管理局直接适用《食品安全法》第一百二十二条规定，对该餐饮店处以罚款5万元，与《行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定不一致，也与当时有效的《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款“食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的规定不一致，涉嫌过罚不当。

3.行政执法监督机关的提级办理

行政执法监督机关或者监督机构应当督促指导地方和部门健全完善行政裁量权基准，对从轻、减轻、不予处罚、免予处罚等情形依法作出规定，为行政执法人员开展执法活动提供具体执法依据。对重大疑难复杂案件、具有重大社会影响的案件或者认为下级行政执法监督机关处理不当的，上级行政执法监督机关或者监督机构可以提级办理。

本案中，某市司法局认为某县司法局的监督意见不当，故而进行提级办理。督促某县市场监督管理局坚持处罚与教育相结合，根据案件的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《行政处罚法》《食品经营许可管理办法》有关规定作出适当处罚，既严厉打击违法行为，也善用“从轻、减轻、免于处罚”的相关规定，依法保护行政相对人合法权益，为经营主体营造良好的法治化营商环境。

4.“拍黄瓜”的简化许可

餐饮企业若要经营凉菜制品，食品经营许可证的经营项目中必须有“冷食类食品制售”一项。然而，不少餐饮企业的许可证中并没有此项。根据相关法规，对此行为，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金。一些职业索赔者靠此牟利，将此变为一门生意，相关新闻屡屡上热搜。

值得欣慰的是，国家市场监督管理总局公布《食品经营许可和备案管理办法》（以下简称《办法》），自2023年12月1日起施行。《办法》聚焦企业反映的堵点、痛点问题，对拍黄瓜、泡茶等简单食品制售行为作出了简化许可的规定。食品经营者从事解冻、简单加热、冲调、组合、摆盘、洗切等食品安全风险较低的简单制售的，县级以上地方市场监督管理部门在保证食品安全的前提下，可以适当简化设备设施、专门区域等审查内容。这意味着以后餐馆申请冷食许可会变得更加容易。如果餐馆都能顺利申请到冷食许可，那就再也不用担心卖个“拍黄瓜”都会被人举报，被职业打假人“围猎”了。

 

典型意义

近年来，对食品生产加工小作坊、食品摊贩处罚不当的问题屡有发生，在社会上引发较大舆情，一定程度上影响了政府的公信力和人民群众对法治的信心。

对行政执法机关及执法人员来说，在具体案件处理中，如何理解、把握和适用《行政处罚法》规定的“从轻、减轻、不予处罚”，如何处理好《行政处罚法》与部门单行法之间的关系，一直是执法实践的难点。不少人认为，因几十元的“违法所得”就被罚款上万元，不合常理，也有违人们对社会公正的认知。现实情况是，国家高度重视食品安全问题，食品安全底线不能突破，对触犯《食品安全法》、危害人民群众生命健康的违法行为绝不姑息。行政执法如何做到法理情兼顾？严格执法与人性化监管如何并行不悖？此次案件的实质解决，本着教育与处罚相结合的原则，在裁量上以减轻处罚结案，不难看出其中体现的司法温度，也可为行政争议的协调化解提供借鉴。

 

关联索引

《食品安全法》第一百二十二条第一款 违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

《行政处罚法》第五条 行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

《行政处罚法》第三十二条 当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；

（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；

（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。